가등기에 기초해 본등기가 마쳐진 경우, 사해행위 여부의 판단 기준

과제에 쓰인 가등기 관련 판례

(출처: 대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결 [가등기말소] > 종합법률정보 판례)

 

 

판례 연구

[가등기에 기초해 본등기가 마쳐진 경우, 사해행위 여부의 판단 기준]

 

1. 판례 선정 이유

각종 민법, 공시론 책에 소개된 판례 외에 최신의 판례를 선정하고 싶었다. 이미 해석과 설명이 많이 누적된 판례가 아니기 때문에 여러 번 읽으며 모르는 내용들을 찾아 정리하는 것 위주로 과제를 수행하고자 했다.

 

2. 사건 요약

가. 소외 1(A)이 10억원의 지연손해금을 갚지 못한 상태로 파산채무자 나라종합금융이 지급명령이 확정됨(2007. 11. 11.)

나. 나라종합금융은 해당 채권을 KRNC(원고)에게 양도, 원고는 이를 A에게 통지

다. 지급명령 확정 전(2004. 3. 15. & 3. 16.) A는 유일한 재산인 제1, 2 부동산을 소외2(B)와 매매예약 거래, B 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기

라. A는 제1부동산을 피고1과 매매계약(2016. 1. 14.), 이후 2016. 2. 5. 가등기 이전 부기등기 및 매매원인 지분이전 본등기

마. A는 제2부동산을 피고2와 매매계약(2015. 9. 11.) 이후 가등기이전 부기등기 및 매매원인 이전 본등기(2015. 9. 16.)

 

3. 판결 요약

가. 가등기와 본등기 원인 법률행위가 같을 경우, 제척기간 등 기산일은 ‘가등기 원인’인 법률행위 기준 시

나. 가등기와 본등기 원인 법률행위가 다를 경우 사해행위 요건 구비 여부는 ‘본등기 원인인 법률행위’ 기준 판단, 제척기간 기산일 역시 ‘본등기 원인인 법률행위’가 사해행위임을 안 때

다. 원심은 KRNC(원고)가 소외 1(A)을 대신해 가등기말소를 청구할 수 있다 봄, 소외1과 피고들이 말소되어야할 가등기를 유용하기로 한 합의는 사해행위로 취소되는 매매계약에 포함되어 피고1, 2는 가등기 말소 청구에 대항할 수 없음

☞ KRNC(원고)피고 1, 2의 가등기

라. 피고를 악의로 판단

- 가압류와 압류의 피보전채권액 > 피고들이 지급한 매매대금

- 일반적 매매가 아닌 가등기 유용

· 매매예약 완결권 소멸시효가 지난 후, 피고1, 2와 새 매매계약을 체결하면서 종전 가등기 유용에 합의하여 가등기에 기해 본등기

마. 대법원은 피고들의 상고 이유가 없어 기각 판결(대법관 의견 일치)

- 가등기 원인인 매매예약과 본등기 원인인 매매계약, 그 이유가 다르기 때문에 새로운 법률행위 기준으로 사해행위 요건, 제척기간 판단

 

4. 관련 내용

 

가. 관련 조항

민법 제406조(채권자취소권)

① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.

 

나. 기타 배경지식

1) 사해행위란 (두산백과사전 정의 참고)

채권자를 해하는 채무자의 재산권을 목적으로 하는 법률행위로 채권자대위권과 더불어 채무자의 책임재산 보전을 위해 채권자 취소권의 대상이 된다. 사해행위는 채권자를 해하는 채무자의 법률행위로 재산권을 목적으로 하는 법률행위로서 직접적으로 채무자의 일반재산을 이루는 권리에 관한 것이어야 한다.

2) 가등기담보 소멸사유

가) 채권 소멸에 의한 소멸

- 목적물 멸실

- 채무변제 등

나) 담보권 행사에 의한 소멸

- 가등기권자가 채무자에게 청산금을 소유권으로 취득

- 변제기 도래 후 10년 경과

- 선의의 제3자가 담보권자로부터 소유권 취득

- 경매실행 등

 

4. 결과

법의 이념을 크게 3가지로 표현한다. 그것은 정의, 합목적성, 법적안정성이다. 이때 '정의'는 법의 목적으로 장기적으로 추구하는 방향을 의미한다. 이 판결에서 ‘정의’를 찾을 수 있었다. 악의를 갖고 채권자(원고)의 채권을 해하려고 하는 행위들을(가등기 유용에 합의, 가압류와 압류의 피보전 채권이 매매대금보다 큰 점) 감안하여 판결내린 점에서 보호할 가치가 있는 법익을 보호하려는 법원의 결정이 느껴졌다.

 

어쩌면 피고가 바랐을지도 모르는 제척기간 등의 기산일을 ‘가등기 원인’인 법률행위 기준 시로 했다면 이미 그 기간이 지남에 따라 원고가 채권의 목적물에 대해 대항하지 못 했을 텐데 말이다.

 

 

[붙임1. 대법원 판례]

대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결

[가등기말소][공2021하,2102]

 

【판시사항】

[1] 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우, 사해행위 요건의 구비 여부를 판단하는 기준 시기

[2] 채무자가 유일한 재산인 부동산에 관하여 가등기의 효력이 소멸한 상태에서 새로 매매계약을 체결하고 말소되어야 할 가등기를 기초로 하여 본등기를 한 행위가 채권자취소권의 대상인 사해행위인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 사해행위 여부나 제척기간의 준수 여부는 새로운 매매계약을 기준으로 판단해야 하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

[1] 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 다르지 않다면 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인인 법률행위를 기준으로 하여 판단해야 한다. 그러나 가등기와 본등기의 원인인 법률행위가 다르다면 사해행위 요건의 구비 여부는 본등기의 원인인 법률행위를 기준으로 판단해야 하고 제척기간의 기산일도 본등기의 원인인 법률행위가 사해행위임을 안 때라고 보아야 한다.

[2] 채무자가 유일한 재산인 부동산에 관하여 가등기의 효력이 소멸한 상태에서 새로 매매계약을 체결하고 말소되어야 할 가등기를 기초로 하여 본등기를 한 행위는 가등기의 원인인 법률행위와 별개로 일반채권자의 공동담보를 감소시키는 것으로 특별한 사정이 없는 한 채권자취소권의 대상인 사해행위이고, 이때 본등기의 원인인 새로운 매매계약을 기준으로 사해행위 여부나 제척기간의 준수 여부를 판단해야 한다.

 

【참조조문】

[1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조

 

 

【참조판례】

[1] 대법원 1998. 3. 10. 선고 97다51919 판결(공1998상, 988)

대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다24960 판결(공2007상, 183)

 

【전 문】

 

【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨

(소송대리인 법무법인 현창 담당변호사 류일청)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 참솔 외 1인)

【원심판결】 제주지법 2019. 8. 14. 선고 2018나14281 판결

 

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

 

【이 유】

 

상고이유를 판단한다.

 

1. 사실관계

 

원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

 

가. 파산채무자 나라종합금융 주식회사의 파산관재인은 소외 1을 상대로 10억 원과 그 지연손해금을 청구하는 지급명령을 신청하였고 지급명령이 2007. 11. 11. 확정되었다. 원고는 위 채권을 양수하고 파산관재인이 소외 1에게 채권양도통지를 하였다.

 

나. 소외 1은 그 소유인 제1, 2 부동산에 관하여 2004. 3. 15. 소외 2와 각 매매예약을 체결하고 2004. 3. 16.과 2004. 3. 15. 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기를 해주었다.

 

다. 소외 1은 제1 부동산에 관하여 2016. 1. 14. 피고 1과 매매계약을 체결하고, 2016. 2. 5. 가등기 이전의 부기등기와 매매를 원인으로 한 지분이전의 본등기를 해주었다. 소외 1은 제2 부동산에 관하여 2015. 9. 11. 피고 2와 매매계약을 체결하고, 2015. 9. 16. 가등기 이전의 부기등기와 매매를 원인으로 한 소유권이전의 본등기를 해주었다.

 

소외 1은 피고들과 매매계약을 체결할 당시 채무초과 상태였다.

 

2. 본등기의 원인인 법률행위를 기준으로 사해행위 여부를 판단해야 하는지 여부

 

가. 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 다르지 않다면 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인인 법률행위를 기준으로 하여 판단해야 한다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다51919 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다24960 판결 참조). 그러나 가등기와 본등기의 원인인 법률행위가 다르다면 사해행위 요건의 구비 여부는 본등기의 원인인 법률행위를 기준으로 판단해야 하고 제척기간의 기산일도 본등기의 원인인 법률행위가 사해행위임을 안 때라고 보아야 한다.

 

채무자가 유일한 재산인 부동산에 관하여 가등기의 효력이 소멸한 상태에서 새로 매매계약을 체결하고 말소되어야 할 가등기를 기초로 하여 본등기를 한 행위는 가등기의 원인인 법률행위와 별개로 일반채권자의 공동담보를 감소시키는 것으로 특별한 사정이 없는 한 채권자취소권의 대상인 사해행위이고, 이때 본등기의 원인인 새로운 매매계약을 기준으로 사해행위 여부나 제척기간의 준수 여부를 판단해야 한다.

 

나. 원심은 다음과 같은 이유로 소외 1과 소외 2의 종전 매매예약이 아니라 소외 1과 피고들의 새로운 매매계약을 기준으로 사해행위 요건과 제척기간을 판단하였다.

 

소외 1과 소외 2의 매매예약에서 매매예약 완결일자를 2004. 8. 30.로 하고 별도 의사표시 없이 매매가 완결된 것으로 정하였다. 소외 2 명의의 가등기는 그 원인인 소유권이전등기청구권이 매매예약 완결일인 2004. 8. 30.부터 10년이 지나 소멸시효가 완성되었으므로 말소되어야 한다.

 

소외 1은 피고들과 새로 매매계약을 체결하면서 말소되어야 할 가등기를 유용하기로 합의하고 가등기를 기초로 하여 본등기를 해주었다.

 

이와 같이 본등기의 원인인 소외 1과 피고들의 매매계약은 가등기의 원인인 소외 1과 소외 2의 매매예약과 다르다.

 

다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

3. 선의 여부

 

원심은 제1, 2 부동산에 관한 가압류와 압류의 피보전채권액이 피고들이 지급한 매매대금보다 많고, 일반적인 매매 방식이 아니라 가등기를 유용한 사실 등에 비추어 선의의 수익자라는 피고들의 주장을 받아들이지 않았다.

 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 수익자의 선의와 증명책임 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

4. 가등기 말소의 적법 여부

 

원심은 다음과 같은 이유로 원고가 소외 1을 대위하여 가등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 소외 1과 피고들이 말소되어야 할 가등기를 유용하기로 한 합의는 매매계약의 이행방법을 합의한 것에 불과하여 사해행위로 취소되는 매매계약에 포함되고, 매매계약이 취소됨에 따라 그 합의도 취소되었다고 보아야 한다. 따라서 피고들은 가등기를 유용하기로 한 합의를 이유로 가등기 말소 청구에 대항할 수 없다.

 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률행위 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

5. 결론

 

피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

[붙임2. 원심 판결]

제주지방법원 2019. 8. 14. 선고 2018나14281 판결 [가등기말소][미간행]   【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 케이알앤씨(소송대리인 법무법인 현창 담당변호사 류일청) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인(소송대리인 법무법인 참솔 외 1인) 【변론종결】 2019. 6. 26. 【제1심판결】제주지방법원 2018. 11. 29. 선고 2017가단52193 판결   【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다.   【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 제주시 (주소 생략) 임야 145686㎡ 중 44070분의 250 지분에 관하여, 소외 1(생년월일 생략)과 피고 1 사이에 2016. 1. 14. 체결한 매매계약을 취소하고, 피고 1은 소외 1에게 제주지방법원 2004. 3. 16. 접수 제21469호로 마친 소유권이전청구권 가등기의 말소등기절차 및 같은 법원 2016. 2. 5. 접수 제16146호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 서귀포시 (주소 2 생략) 임야 6615㎡에 관하여, 위 소외 1과 피고 2 사이에 2015. 9. 11. 체결한 매매계약을 취소하고, 피고 2는 소외 1에게 제주지방법원 서귀포등기소 2004. 3. 16. 접수 제11411호로 마친 소유권이전청구권 가등기의 말소등기절차 및 같은 등기소 2015. 9. 16. 접수 제56360호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.   2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.   【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 고치거나 추가하는 부분 이외에는 제1심 판결문의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.   2. 고치거나 추가하는 부분 ○ 제2쪽 19행의 “파산관재인은”을 “공동파산관재인들”로 고친다. ○ 제4쪽 10행, 13행, 21행의 각 “이 사건 부동산”을 “이 사건 부동산들”로 고친다. ○ 제4쪽 11행의 “3), 4)”를 “다), 라)”로 고친다. ○ 제4쪽 14~15행의 “109 내지 111번, 122, 128번 가압류 및 190번 강제경매개시결정등기”를 “109 내지 111번, 122, 128번 각 가압류, 121, 159번 각 압류 및 190번 강제경매개시결정등기”로 고친다. ○ 제5쪽 13행의 “을 제가1 내지 9호증”을 “을가 제1 내지 9호증”으로 고친다. ○ 제5쪽 14행의 “악의를 뒤집기에”를 “위 추정을 뒤집기에”로 고친다. ○ 제5쪽 15행의 “피고”를 “피고 1”로 고친다. ○ 제5쪽 19~20행의 “가압류 및 강제경매개시결정”을 “가압류, 압류 및 강제경매개시결정등기”로 고친다. ○ 제6쪽 2행의 “인정된다 할 서이므로”를 “인정된다 할 것이므로”로 고친다. ○ 제6쪽 5행의 “위 악의를 뒤집기에”를 “위 추정을 뒤집기에”로 고친다. ○ 제6쪽 6행의 “10, 11, 12, 14, 16, 17번 가압류”를 “10, 11, 13, 14, 16, 17번 가압류”로 고친다. ○ 제7쪽 제1행의 “매매계약시를”을 “소외 1과 피고들 사이의 각 매매계약시를”로 고친다. ○ 제7쪽 제8행의 “다만”을 “그런데”로 고친다. ○ 제7쪽 제12행부터 제14행을 다음과 같이 고쳐쓴다. 『이에 대하여 피고 2는 가등기 유용합의를 내세워 소외 1의 가등기말소청구에 대항할 수 있으므로, 원고로서는 소외 1을 대위하여 가등기의 말소를 청구할 수 없다고 주장하고, 피고 1은 가등기 유용의 합의는 소외 2의 가등기를 피고 1에게 이전하는 별도의 계약이므로 사해행위로 취소할 수 없다는 취지로 다툰다. 그러나 앞서 본 사실에 의하면, 소외 1과 피고들 사이의 가등기 유용의 합의는 소외 1과 피고들 사이에 체결된 각 매매계약의 이행방법, 즉 등기이전의 방편을 합의한 것에 불과하므로 사해행위로 취소되는 매매계약에 포함된다고 할 것이고, 따라서 매매계약에 취소됨에 따라 위 가등기 유용의 합의도 취소되었다고 보아야 한다. 따라서 피고들의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.』   3. 결론 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사 강재원(재판장) 정승진 이선호 (출처 : 제주지방법원 2019. 8. 14. 선고 2018나14281 판결 [가등기말소] > 종합법률정보 판례)   제주지방법원 2018. 11. 29. 선고 2017가단52193 판결 [가등기말소][미간행]   【전 문】 【원 고】 주식회사 케이알앤씨(소송대리인 법무법인 율림 담당변호사 류일청) 【피 고】 피고 1 외 1인(소송대리인 법무법인 참솔 외 1인) 【변론종결】 2018. 5. 17.   【주 문】 1. 제주시 (주소 생략) 임야 145686㎡ 중 44070분의 250 지분에 관하여, 가. 소외 1(생년월일 생략)과 피고 1 사이에 2016. 1. 14. 체결한 매매계약을 취소한다. 나. 피고 1은 소외 1에게 제주지방법원 2004. 3. 16. 접수 제21469호로 마친 소유권이전청구권 가등기의 말소등기절차 및 같은 법원 2016. 2. 5. 접수 제16146호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.   2. 서귀포시 (주소 2 생략) 임야 6615㎡에 관하여, 가. 소외 1(생년월일 생략)과 피고 2 사이에 2015. 9. 11. 체결한 매매계약을 취소한다. 나. 피고 2는 소외 1에게 제주지방법원 서귀포등기소 2004. 3. 16. 접수 제11411호로 마친 소유권이전청구권 가등기의 말소등기절차 및 같은 등기소 2015. 9. 16. 접수 제56360호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 3. 소송비용은 피고가 부담한다.   【청 구 취 지】 주문과 같다.   【이 유】   1. 인정사실 가) 파산자 나라종합금융 주식회사의 파산관재인은 주채무자 주식회사 닉스, 연대보증인 소외 1에 대한 채권(주채무자 주식회사 닉스, 연대보증인 소외 1, 어음금액 80억원, 발행일 2004. 7. 26., 지급일 2004. 10. 4., 지연이자율 연 19%)에 기하여 소외 1을 상대로 서울중앙지방법원 2007차40790호로 보증채무금청구의 지급명령을 신청하여 2007. 6. 8. 지급명령이 발령되었고, 위 지급명령은 2007. 11. 11. 확정되었다. 위 지급명령의 내용은, 채무자는 채권자들에게 1,000,000,000원 및 이에 대하여 2004. 10. 4.부터 2007. 10. 27.까지는 연 19%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라는 것이었다. 원고는 위 채권을 원고가 양수한 후 2013. 1. 31.에 소외 1에게 채권양도통지를 하였다.   나) 소외 2는 제주시 (주소 생략) 임야 145686㎡ 중 44070분의 250에 대한 소외 1의 지분(이하 위 지분을 ‘이 사건 1 부동산’이라고 한다)에 관하여 2004. 3. 15. 매매예약을 원인으로 하여 제주지방법원 2004. 3. 16. 접수 제21469호로 소유권지분전부이전청구권가등기를, 서귀포시 (주소 2 생략) 임야 6615㎡(이하 ‘이 사건 2 부동산’이라 하고, 이 사건 1, 2부동산을 합하여 ‘이 사건 부동산들’이라 한다)에 대한 소외 1의 소유권에 관하여 2004. 3. 15. 매매예약을 원인으로 하여 제주지방법원 서귀포등기소 2004. 3. 15. 접수 제11411호로 소유권이전청구권가등기를 각 마쳤다.   다) 소외 2는 이 사건 1 부동산에 대한 자신의 소유권지분전부이전청구권가등기를 2016. 1. 14.자 양도를 원인으로 하여 같은 등기소 2016. 2. 5. 접수 제16145호로 피고 1에게 이전하는 소유권이전청구권의 이전 부기등기를 경료하였고, 피고 1은 위와 같이 이전받은 가등기에 기하여 2016. 1. 14. 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 2016. 2. 5. 접수 제16146호로 이 사건 부동산에 대한 소유권지분이전등기를 경료하였다.   라) 소외 2는 이 사건 2 부동산에 대한 2015. 9. 11.자 계약양도를 원인으로 하여 같은 등기소 2015. 9. 16. 접수 제56359호로 피고 2에게 이전하는 소유권이전청구권의 이전 부기등기를 경료하였고, 피고 2는 위와 같이 이전받은 가등기에 기하여 2015. 9. 11. 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 2015. 9. 16. 접수 제56360호로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하였다.   마) 그러나 사실은, 이 사건 부동산들에 대한 소외 2의 소유권이전등기청구권은 매매예약에 기한 등기이전청구권이 발생한 2004. 8. 30.부터 10년이 경과한 2014. 8. 29.에 소멸시효가 완성되어 그 효력이 없었고, 따라서 이 사건 부동산들에 대한 소외 2의 가등기는 등기원인 없는 무효의 등기였다. 그럼에도 불구하고 소외 1, 소외 2, 피고들은, 피고들이 이 사건 부동산을 소외 1로부터 매수하되 무효인 위 가등기들을 유용하여 소유권이전등기를 받기로 합의한 후 3), 4)와 같이 소유권이전등기를 경료하였던 것이다.   바) 피고들이 위와 같이 가등기를 유용하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 받게 된 결과, 이 사건 1 부동산에 관하여는, 가등기 이후에 설정된 109 내지 111번, 122, 128번 가압류 및 190번 강제경매개시결정등기가 모두 말소되었고, 이 사건 2 부동산에 관하여는, 가등기 이후 설정된 순위 10, 11, 12, 14, 16, 17번 가압류 및 12, 15, 18번 압류가 모두 말소되었다.   사) 소외 1의 무자력   이 사건 부동산들에 대한 매매계약 체결 및 가등기 유용 합의 당시 소외 1이 가진 재산은 이 사건 부동산들과 여주시 (주소 3 생략) 임야 51967㎡가 전부인 것으로 보이고, 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산에는 부동산의 시가를 훨씬 상회하는 각종 압류, 가압류가 설정되어 있으며, 소외 1은 이 사건 부동산들에 부과된 소액의 지방세조차 납부하지 못하고 있었다.   [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을가 제1 내지 5호증, 을나 제1 내지 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 용산구청장, 국토교통부장관, 법원행정처장에 대한 각 사실조회결과, 증인 소외 3의 일부 증언, 변론 전체의 취지   2. 판 단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산들에 대한 각 매매계약으로 인하여 소외 1의 일반 재산이 감소되어 남은 소외 1의 재산만으로는 원고의 피보전채권을 담보하지 못하게 되었고, 소외 1은 이러한 점을 알고도 이 사건 매매계약을 하였다고 판단되므로, 이 사건 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다.   가. 피고들의 악의 여부 이 경우, 피고들의 악의는 추정된다.   1) 피고 1은 선의라고 주장하나, 을가 제1 내지 9호증의 각 기재만으로는 위 악의를 뒤집기에 부족하고, 오히려, 가등기 이후에 순위번호 109 내지 111번, 122, 128번 가압류가 이루어졌고 위 가압류 등기의 피보전채권액 합이 피고가 지급하였다는 이 사건 1 부동산의 매매대금액을 훨씬 초과하고 있었으며 심지어 순위번호 190번으로 강제경매개시결정등기까지 이루어져 있었는데 피고 1은 위와 같은 사실을 알고 매수한 사실, 매수 방식도 일반적인 매매 방식이 아니라 무효인 가등기를 유용하는 방식을 사용하였으며, 이러한 방식을 통하여 등기부등본상 선순위인 위 가압류 및 강제경매개시결정을 말소시켰던 점에 비추어 보면, 피고 1은 이 사건 1 부동산을 매수할 당시에 소외 1이 무자력 상태이었고 매매로 인하여 공동 담보가 더더욱 부족해지리라는 점, 즉 악의가 있었다는 점이 충분히 인정된다 할 것이므로, 이러한 점에서도 피고 1의 선의 항변은 인정할 수 없다.   2) 피고 2는 선의라고 주장하나, 을나 제1 내지 7호증의 각 기재, 증인 소외 3의 일부 증언만으로는 위 악의를 뒤집기에 부족하고, 오히려, 가등기 이후에 순위번호 10, 11, 12, 14, 16, 17번 가압류 및 12, 15, 18번 압류가 이루어졌고 위 가압류 등기 및 압류 등기의 피보전채권액 합이 피고 2가 지급하였다는 이 사건 2 부동산의 매매대금액을 훨씬 초과하고 있었음을 잘 알고도 매수한 사실, 매수 방식도 일반적인 매매가 아니라 무효인 가등기를 유용하는 방식을 사용하였으며, 이러한 방식을 통하여 등기부등본상 선순위인 위 가압류 및 압류를 말소시켰던 점에 비추어 보면, 피고 2는 이 사건 2 부동산을 매수할 당시에 소외 1이 무자력 상태이었고 매매로 인하여 담보가 더더욱 부족해지리라는 점, 즉 악의가 있었다는 점이 충분히 인정된다 할 것이므로, 이러한 점에서도 피고 2의 선의 항변은 인정할 수 없다.   나. 사해행위 판단 시기에 관한 피고들의 주장에 관한 판단 피고들은, 가등기가 이루어진 시점을 기준시로 하여 소외 1의 자력 여부, 소외 1 및 피고들의 자력 여부를 판단하여야 하고, 이 경우에 사해행위취소의 제척기간이 경과하였을 뿐만 아니라, 피고들은 선의였다고 주장한다.   살피건대, 피고들은 가등기에 의하여 보전된 이전등기청구권을 소외 2로부터 양수한 것이 아니라, 소외 1과의 사이에서 새로운 매매계약을 체결하되 다만 이전등기를 함에 있어서 무효인 가등기를 유용하는 방식을 취하였을 뿐인바, 결국 취소 대상이 된 위 매매계약은 가등기의 원인이었던 소외 2의 매매예약과는 명백히 다른 것이라 할 것이므로, 사해행위인지의 판단은 가등기 시가 아니라 매매계약시를 기준으로 하여야 할 것이다. 이 경우 제척기간은 경과하지 않았음은 역수상 명백하다. 한편 매매계약시를 기준으로 할 경우 소외 1의 무자력, 소외 1의 악의, 피고들의 악의가 모두 인정됨은 앞서 이미 살펴 보았다.   다. 이전등기와 가등기 말소 및 그 법적 근거   이 사건 부동산들에 대한 매매계약은 사해행위에 해당하므로 취소하고, 이 경우 주문 기재 소유권이전등기는 모두 등기 원인이 없어 무효이므로, 말소되어야 한다.   다만, 가등기 자체는 매매계약과 무관한 별개의 매매예약에 의하여 설정된 것이므로, 매매계약이 취소되었다는 이유로 말소되지는 아니 한다. 다만, 가등기의 등기 원인인 소외 2의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 경과하였으므로, 위 가등기 또한 등기 원인이 없는 무효의 가등기에 해당하게 되고, 이 경우 원고는 소외 1을 대위하여 위 가등기의 말소를 청구할 수 있다. 이에 대하여 피고가 가등기 유용의 합의 항변을 하지만, 가등기 유용의 합의를 통한 매매는 사해행위에 해당하여 취소되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분 피고의 항변은 받아들일 수 없다.   3. 결 론 원고의 청구는 모두 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   판사 김태우   (출처 : 제주지방법원 2018. 11. 29. 선고 2017가단52193 판결 [가등기말소] > 종합법률정보 판례)